违法建设的处理应本着实事求是原则综合多种因素予以考量｜北京行政裁判观察

裁判要旨

房屋形成具有历史原因，在公安机关进行门牌编号、户口迁入、乡镇政府所作村志登记的情况下，存在着行政机关对建筑物使用合法性的判断。此类房屋在征地拆迁补偿过程中，不宜简单地一律以一般违法建设予以处理，应当本着实事求是原则对涉案建设情节、房屋形成历史背景、拆迁过程中对此类建筑是否存在相关补偿政策及补偿方案等综合予以考量。

裁判文书

文书标题及案号

标题：北京市第三中级人民法院行政判决书

案号：（2019）京03行终314号

当事人信息

上诉人（一审被告）北京市通州区张家湾镇人民政府，住所地北京市通州区张家湾镇。

法定代表人范亮亮，镇长。

委托代理人张松，北京市德通律师事务所律师。

委托代理人王晓山，男，北京市张家湾镇人民政府干部。

被上诉人（一审原告）白玉珍，女，1953年12月24日出生，住北京市通州区。

被上诉人（一审原告）张瑞先，男，1981年2月2日出生，住北京市通州区。

二被上诉人共同委托诉讼代理人陈珊珊，北京市盈科律师事务所律师。

诉讼记录

北京市通州区张家湾镇人民政府（以下简称张家湾镇政府）因限期拆除通知一案，不服北京市通州区人民法院（2018）京0112行初261号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人张家湾镇政府委托诉讼代理人张松、王晓山，被上诉人张瑞先及二被上诉人共同委托诉讼代理人陈珊珊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

案件基本情况

2018年9月14日，张家湾镇政府作出京通张限拆字[2018]第209号《限期拆除通知书》（以下简称《限拆通知书》），主要内容为：经查，当事人张某在张辛庄村村东建设房屋（建筑面积468.53平方米）未取得建设工程规划许可证，限于2018年9月17日前自行拆除违法建设和清理屋内物品，逾期仍不自行拆除和清理屋内物品所造成一切后果自负，届时张家湾镇政府将组织拆除。后，张家湾镇政府于2018年9月17日强行拆除了涉案房屋。

白玉珍、张瑞先向一审法院提起行政诉讼，请求依法确认张家湾镇政府于2018年9月17日强制拆除房屋的行为违法。

一审法院经审理查明，白玉珍与张某原系夫妻关系，二人于2011年5月16日协议离婚，张瑞先系二人之子。

2004年2月27日张某（乙方）与村委会（甲方）签订房屋买卖合同，约定乙方以每间2000元价格购买甲方所属原电磨坊五间，总计价款为10000元。后，村委会出具证明，系历史原因该宅基地未进行登记。张某购买的房屋所在宅基地登记门牌号为240号。后白玉珍与张某因离婚后财产发生纠纷诉至一审法院，一审法院于2016年4月6日作出（2016）京0112民初7329号民事调解书（以下简称7329号调解书），内容为：1.位于X号院内正房五间，其中东数第一、二、三间归白玉珍所有，东数第四、五间归张某所有；2.双方就离婚后财产分割再无其他争议。随后，张某与张瑞先因房屋归属产生纠纷诉至一审法院，一审法院于2016年6月14日作出（2016）京0112民初16362号民事调解书（以下简称16362号调解书），主要内容为：坐落于X号院内北房五间中北房西数第一、二间归张瑞先所有。

2017年涉诉院落所在区域遇“北京市通州区东方厂周边棚户区改造项目”拆迁，白玉珍、张瑞先因故与拆迁方未签订拆迁协议。2018年9月14日北京市规划和国土资源委员会作出《关于张某规划审批情况的函》，主要内容为：位于张辛庄村，宋梁路西侧约400米，张辛庄村路南所建建筑，建筑面积约468.53平方米，未依法取得建设工程规划许可证、乡村建设规划许可证。同日，张家湾镇政府作出《限拆通知书》，限张某于2018年9月17日前自行将位于张辛庄村东建设房屋（建筑面积为468.53平方米）拆除以及清理屋内物品，否则张家湾镇政府将组织强拆。2018年9月17日，张家湾镇政府强制拆除涉案X号院内房屋。张瑞先和白玉珍对张家湾镇政府的强制拆除行为不服，提起本案诉讼。

一审法院经审理认为，本案首先需要认定张家湾镇政府是否有对涉案建筑物进行拆除的职责，涉诉建筑物于2004年翻建完成，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）于2008年1月1日起实施，在此之前，根据2004年仍在实施的《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第四十条规定：在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。根据该条来看，在2004年有相关法律对违法建设的认定和查处进行了规定，而根据职权变更和法律修改来看，在2018年具有对乡镇违法建筑查处职责的是乡镇人民政府，因此，本案中张家湾镇政府有权就其区域内的违法建设行为进行查处。

双方争议的焦点在于涉案建筑物是否为违法建筑，对此，一审法院认为张家湾镇政府存在事实认定不清的情形。原因如下：1、建筑物权利主体认定错误。张家湾镇政府单纯依照张某与村委会签订的协议书认定涉案建筑物权利主体是张某，在拆迁协商过程中，张某已经表示涉案房屋归属白玉珍、张瑞先，张家湾镇政府仍然仅仅依照协议书认定建筑物权利人，而非根据生效法律文书，存在主体认定错误；2、建筑物合法性认定事实不清。涉案院落不同于其他违章建筑，该房屋由村委会出售给张某，且房屋出售行为发生在2004年，期间并未再对宅基地使用权进行确定、登记，也就是说，房屋形成具有历史原因，在公安机关进行门牌编号、户口迁入、张家湾镇政府所作村志登记的情况下，存在着行政机关对建筑物使用合法性的判断。2004年白玉珍、张瑞先翻建房屋虽未取得建设工程规划许可证和乡村建设规划许可证，但房屋具有历史因素，不能单纯因为不具有上述建房手续直接认定为违章建筑并进行拆除。3、拆除原因存疑。张家湾镇政府对白玉珍、张瑞先房屋拆除的时间恰属该院落遇棚改项目拆迁时机，白玉珍、张瑞先与拆迁方因人口安置等原因未达成拆迁协议。本案一审审理中，白玉珍、张瑞先表示其邻居240号甲也没有相应的建房手续，但是却进行了拆迁安置，一审法院让张家湾镇政府提交了240号甲相关的拆迁房屋合法性认定手续，根据提交的材料看，该院落也没有相应的建房许可和宅基地使用权证，依照村委会证明和六方工作小组进行认定给予了安置补偿。如仅因白玉珍、张瑞先对拆迁协议不予认可即以违章为由进行拆除，则张家湾镇政府的行为实属不当，根据现有证据，一审法院虽无法直接认定张家湾镇政府存在“以拆违促拆迁”的行为存在，但张家湾镇政府的拆除时间和目标选择以及拆除程序让一审法院对此深有疑问。

对于张家湾镇政府的拆除程序来看，张家湾镇政府未提交证据证明其将《限拆通知书》送达给白玉珍、张瑞先，也没有告知白玉珍、张瑞先享有的陈述、申辩权利，亦没有告知其复议和诉讼的权利。在《限拆通知书》作出后没有给予诉讼权利即行拆除，没有后续拆除程序，拆除程序欠缺、违法。

由上，张家湾镇政府于2018年9月17日对X号院房屋拆除的行为认定事实不清、程序违法，理应撤销，但因拆除行为已经完毕，不具有可撤销性，故一审法院依法确认该行为违法。

综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认张家湾镇政府于2018年9月17日对位于北京市通州区张家湾镇张辛庄村X号院房屋拆除的行为违法。

张家湾镇政府不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案涉诉建筑于2004年翻建完成，上诉人向北京市规划和自然资源委员会发函核实，涉诉房屋未取得合法规划审批手续，应当认定为违法建筑。上诉人认为，判断是否属于违法建筑应该严格按照法律和行政法规进行判断，公安机关等部门没有对其是否为违法建筑的认定权，一审法院因历史因素否认其为违法建筑，并未依据法律认定该房屋合法性，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人对涉案房屋进行强制拆除，系依法实施，并无不当，现上诉请求撤销一审判决，依法改判驳回白玉珍、张瑞先的一审诉讼请求。

白玉珍、张瑞先同意一审判决，请求法院维持。

张瑞先、白玉珍在举证期限内向一审法院提交了以下证据：

1.证明；

2.协议书及收据；

3.居民户口本；

4.张辛庄村志；

5.7329号调解书、16362号调解书。

证据1-5证明白玉珍、张瑞先为张辛庄村村民，合法拥有张辛庄村240号房屋所有权和宅基地使用权，且居住在此。

6.白玉珍、张瑞先房屋原状态录像，证明白玉珍、张瑞先的房屋被拆除前的原状；

7.2018年9月17日现场强拆照片；

8.2018年9月17日现场强拆录像。

证据7-8证明张家湾镇政府于2018年9月17日实施了违法强拆行为。

9.卫星图片，证明从2004年至今涉案房屋已经建成。

10.拆迁办拆迁示意图，证明240号甲院落及房屋情况与涉案240号房屋情况一致，但张家湾镇政府却给予了240号甲安置补偿。

张家湾镇政府在法定举证期限内向一审法院提交了以下证据及法律依据，其中证据为：

1.关于张某规划审批情况的函，证明涉案房屋属于违法建筑；

2.《限拆通知书》，证明张家湾镇政府依法送达，履行了合法告知手续；

3.协议书，证明村委会与张某签订协议，村委会将电磨坊卖给张某。

其中法律依据为：1.《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第七十六条，证明建筑物和其他设施需要规划手续；

2.《城乡规划法》第六十五条，证明张家湾镇政府具有执法权；

3.《北京市禁止违法建设若干规定》第四条，证明张家湾镇政府具有执法权；

4.《北京市人民政府关于郊区城镇和农村建设规划管理的若干规定》第一条，证明北京市规划区域；

5.《城市规划法》第三十一条、第四十条，证明建筑物及其他设施需要规划许可批准。

一审法院在听取了各方当事人的质辩意见并经评议后，对以上证据及法律依据认证如下：张家湾镇政府提交的《限拆通知书》系本案涉诉行政行为的先期行为，不能作为证据使用。白玉珍、张瑞先和张家湾镇政府提交的其他证据和法律依据符合《证据规定》中关于证据形式的要求，来源合法，内容真实，与本案具有关联性，能够证明涉案房屋来源、权利人变化和强制拆除行为的始末，一审法院予以采信，对于各方欲证明的目的，一审法院将在判决理由中对此进行具体阐释认证。

一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。

经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。

裁判分析过程

本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照城乡规划法和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，上诉人对本行政区域内未依法取得乡村建设规划许可证或未按照乡村建设规划许可证建设的行为具有查处拆除的职责。

关于涉案建设是否为违法建设问题，本院认为，涉案地块上的房屋由村委会出售给张某，且房屋出售行为发生在2004年，虽然村委会未对宅基地使用权进行确定、登记，但因在公安机关进行门牌编号、户口迁入、且张家湾镇政府所作村志登记的情况下，存在着行政机关对建筑物使用合法性的判断。因此，一审法院关于“虽然白玉珍、张瑞先翻建房屋未取得相关规划许可，但房屋具有历史因素，不能单纯因为不具有上述建房手续直接认定为违章建筑并进行拆除”的认定，本院予以确认。关于被诉《限拆通知书》建筑物主体认定错误及执法程序问题，本院同意一审法院认定意见。同时，因涉案建筑在拆迁范围内，在征地拆迁补偿过程中，对于拆迁范围内的相关建筑作出限期拆除通知或强制拆除行为，不宜简单地一律以一般违法建设予以处理，应当本着实事求是原则综合考虑涉案建设情节、房屋形成历史背景、拆迁过程中对此类建筑是否存在相关补偿政策及补偿方案等综合予以考量。因此，一审法院判决确认张家湾镇政府作出的拆除行为违法并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

裁判结果

驳回上诉，维持一审判决。

二审案件受理费50元，由上诉人北京市通州区张家湾镇人民政府负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审 判 长　　韩　勇

审 判 员　　胡兰芳

审 判 员　　王　伟

二〇一九年四月十五日

法官助理　　陈金涛

法官助理　　李露希

书 记 员　　吴　倩